Correcta fijación de pena
Etapas para una correcta fijación de la pena
Correcta fijación de pena
ETAPAS PARA UNA CORRECTA FIJACIÓN DE LA PENA
3. De la motivación y dosificación de la pena
Indiscutiblemente el sentido o la explicación de la decisión judicial constituye un supuesto que materializa el debido proceso. Ofrece conocimiento, seguridad y certeza jurídica de lo resuelto, además de facilitar el ejercicio del derecho de confrontación a través de la impugnación, para rebatir lo decidido.
Esa justificación de la decisión debe abarcar no solo a las categorías jurídicas que integran el delito, además de la adecuación típica y la correspondiente declaración de responsabilidad, también debe comprender la atribución de las consecuencias, esto es, la sanción, en sus aspectos de naturaleza, modalidad y duración, entre otros, de ahí que el legislador haya establecido la obligación para el juez de motivarla, al señalar el artículo 59 del C.P. que: “Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”.
Así mismo, el artículo 3° del citado estatuto sustantivo dispone como norma rectora que la imposición de la sanción (denominación más omnicomprensiva de los propósitos del derecho penal) debe responder a criterios humanísticos y dignificantes, como la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad para que acompañen las funciones de aquella, lo cual conlleva a que el juzgador realice un ejercicio de ponderación entre la conducta delictiva y la consecuencia a imponer.
La tarea del juzgador en la dosificación de la pena se rige por una discrecionalidad reglada en la individualización e imposición, aspectos que ponen límites a los criterios de arbitrariedad en la concreción de la pena, al tiempo que se compagina con el postulado de la legalidad del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho en el que ha de primar el respeto irrestricto a la dignidad y los derechos de la persona en claro contrapeso al capricho o subjetivismo judicial.
Por eso, cumplida la adecuación típica del comportamiento se han de establecer los límites punitivos previstos por el legislador, a saber:
3.1. Determinación del marco de la pena por mínimo y máximo (MP). A través de este marco se establece el mínimo y el máximo de la pena con base en todas las circunstancias concurrentes con la consumación de la conducta punible en el caso concreto, según las previsiones legales.
En la definición del marco de punibilidad se tendrán en cuenta las reglas del artículo 60 del C.P., cuando el aumento o disminución corresponda a una o dos proporciones determinadas o hasta una proporción.
Se deben tener en cuenta no las circunstancias genéricas sino las específicas que agravan y atenúan la ilicitud para el caso concreto (el tipo básico o especial y los subordinados, que tengan la connotación de ser circunstancias especiales y además concurran con la consumación del delito, esto es, deben ser circunstancias delictuales no posdelictuales.
3.2. Determinación del marco de movilidad (MM). Éste se obtiene con base en los factores del marco de punibilidad (MP), al máximo de la pena se le resta el mínimo y la diferencia se divide en cuatro partes, el cociente o valor cuantitativo así obtenido como divisor representa el marco de movilidad (MM), monto fijo que opera como factor en todos los cuartos para adicionarlo y determinar el máximo de pena de cada uno de ellos.
3.3. Determinación de los cuartos de punibilidad (Artículo 61-1 del C.P.). La pena debe ser fraccionada en cuatro cuartos, cada uno de ellos con un mínimo y un máximo de pena, los que se establecen como se explica a continuación:
3.3.1. Determinación del cuarto inferior o primer cuarto de punibilidad (PCP).
El mínimo de la pena de este cuarto (PCP) se integra con el mínimo de la pena prevista y referida en el marco de punibilidad (MP). A este monto se le adiciona el valor del marco de movilidad (MM), el resultado corresponde al máximo de la pena del primer cuarto de punibilidad (PCP).
3.3.2. Determinación de los cuartos medios de punibilidad.
Los siguientes cuartos al primer cuarto de punibilidad, esto es, el segundo y tercer cuarto, se denominan medios. La conformación de cada uno de éstos, para ser pedagógicos en la tarea propedéutica que ha de realizar la jurisprudencia, se integra así:
3.3.2.1. Determinación del segundo cuarto de punibilidad (SCP). La pena mínima del segundo cuarto de punibilidad se estructura así: se parte del máximo del guarismo de pena del primer cuarto (PCP) y éste se incrementa en una unidad (un día), este resultado representa la pena mínima del segundo cuarto de punibilidad (SCP).
La unidad o el día que se agrega para conformar el mínimo de la pena obedece a razones de orden lógico y jurídico, de respeto al principio de legalidad de la pena, pues la misma cantidad no puede integrar simultáneamente cuartos diferentes, así por ejemplo la cantidad de pena máxima del primer cuarto (PCP) no puede ser la misma del mínimo de la pena del segundo cuarto (SCP), ésta última debe partir de un día más como ha quedado explicado por las razones indicadas. Esta regla opera en la construcción de todos los cuartos posteriores al primer cuarto.
La pena máxima del segundo cuarto de punibilidad (SCP) es el resultado de la suma de la pena máxima del primer cuarto (PCP) con el valor del marco de movilidad (MM).
3.3.2.2. Determinación del tercer cuarto de punibilidad (TCP). La pena mínima del tercer cuarto de punibilidad se estructura así: se parte del máximo del guarismo de pena del segundo cuarto de punibilidad (SCP) y se incrementa en una unidad (un día), este resultado representa la pena mínima del tercer cuarto de punibilidad (TCP).
La pena máxima del tercer cuarto de punibilidad (TCP) es el resultado de la suma de la pena máxima del segundo cuarto (SCP) con el valor del marco de movilidad (MM).
3.4. Determinación del cuarto de punibilidad máximo o número cuatro (CCP).
La pena mínima del cuarto de punibilidad número cuatro (CCP) se estructura así: se parte del máximo del guarismo de pena del tercer cuarto de punibilidad (TCP) y se incrementa en una unidad (un día), este resultado representa la pena mínima del cuarto de punibilidad número cuatro (TCP).
La pena máxima del cuarto de punibilidad número cuatro (CCP) resulta de la suma de la pena máxima del tercer cuarto (TCP) con el valor del marco de movilidad (MM). Necesariamente, por legalidad, el resultado tiene que ser igual al máximo de la pena del marco de punibilidad (MP).
3.5. Selección del cuarto de punibilidad aplicable al asunto sub judice (Art. 61-2 del C.P.)
El juzgador debe seleccionar para cada delito que constituye el problema jurídico a resolver el cuarto de punibilidad aplicable, lo será solamente uno de los determinados con el procedimiento explicado anteriormente, elección que se hará considerando únicamente las circunstancias genéricas de mayor o menor punibilidad de que tratan los artículos 55 y 58 del C.P, las cuales deben estar claramente impuestas.
Para los efectos señalados, se optará por el primer cuarto de punibilidad (PCP) cuando no concurran circunstancias genéricas de menor ni de mayor punibilidad o cuando solamente se puedan tener en cuenta circunstancias genéricas de menor punibilidad.
Se deberán escoger los cuartos medios (segundo cuarto de punibilidad – SCP- o tercer cuarto de punibilidad –TCP-) cuando concurran simultáneamente circunstancias genéricas de punibilidad del artículo 55 y 58 del C.P. (el número, la naturaleza y gravedad de las mismas determinará si se aplica el segundo –SCP- o el tercer cuarto de punibilidad –TCP-).
Se preferirá obligatoriamente el cuarto de punibilidad número cuatro (CCP) cuando en la conducta punible exclusivamente concurran circunstancias genéricas de mayor punibilidad de las que se ocupa el artículo 58 del C.P.
En la selección de los cuartos de punibilidad no se pueden tener en cuenta sino las circunstancias genéricas de punibilidad de los artículos 55 y 58 del C.P. que concurran para cada ilicitud, no las que por su naturaleza son específicas para el delito.
3.6. Individualización de la pena (artículo 61-3-4 del C.P.)
Seleccionado el cuarto de punibilidad que corresponde a las conductas delictivas por las que se condena al procesado, se debe también individualizar por el sistema de cuartos la sanción principal y las accesorias para cada uno de los reatos, salvo las excepciones legales.
La sanción debe estar comprendida entre el mínimo y el máximo del cuarto de punibilidad seleccionado, el guarismo o monto para el caso concreto de la pena principal y accesoria se fija motivadamente con base en los criterios que prevén los incisos tercero y cuarto del artículo 61 del C.P., a saber: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena, la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo, el grado de participación y la eficacia de la contribución o ayuda en relación con los efectos de la conducta punible.
3.7. Conductas posdelictuales y su incidencia en la fijación de la pena.
Individualizada la pena en los términos explicados hasta el numeral número seis de los considerandos de esta providencia, se deben considerar las conductas posdelictuales que tengan incidencia en la pena, las cuales son diferentes con las circunstancias delictuales por el momento en que se presentan en relación con el delito, al instante de la consumación o con posterioridad o aún para poner fin a la ilicitud cuando son acciones permanentes.
El valor del bien para el hurto, para atenuarlo, como en la eventualidad del artículo 239-2 del C.P., es una circunstancia delictual, está presente al momento de la consumación del delito, no es una fenómeno que se dé con posterioridad a ese instante, no es posdelictual, ni es el último acto que pone fin a la antijuridicidad de la conducta permanente, por tanto esa circunstancia ha de tenerse presente en la fijación del marco de punibilidad (MP) y no después de haberse individualizado la pena.
Son ejemplos de conductas posdelituales, la rebaja para los delitos contra el bien jurídico del patrimonio económico si el responsable antes de proferirse sentencia de primera instancia restituye el objeto material del delito, su valor o indemniza los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado (artículo 269 ídem), o la rebaja de pena en un monto determinado por allanamiento a cargos o celebración de preacuerdos (artículos 350, 351 y 352 del C de P.P.).
Las conductas posdelictuales no corresponden a condiciones exigidas para la existencia o consumación de la conducta punible, o son posteriores a la realización del primer acto que realiza un delito permanente, poniéndole fin a la consumación de la ilicitud, como se desprende de los ejemplos dados en el párrafo anterior.
Los efectos que producen en la pena las conductas posdelictuales no determinan el marco de punibilidad (MP), solamente se aplica después de individualizada la pena respecto del delito que concurra.
3.8. Tasación de la pena en el caso de concurso de conductas punibles.
Si se está ante la responsabilidad penal por una pluralidad de conductas punibles, el tratamiento punitivo está consagrado en el artículo 31 del Código Penal.
La confrontación de la pena individualizada para cada ilicitud permite determinar cuál es la más grave, está consideración no procede hacerse con fundamento en la prevista por el legislador.
La sanción más grave así establecida será la base para aumentarla hasta en otro tanto, considerándose como factores de ese incremento el número de ilícitos concurrentes, su naturaleza, gravedad, modalidad de la conducta, intensidad del elemento subjetivo, entre otros.
Ese incremento “hasta en otro tanto” tiene límites, a saber: i) conforme al artículo 31 del C.P., el incremento no puede superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, ii) tampoco la sanción definitiva puede superar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el caso concreto (sistema de acumulación jurídica de las penas), iii) otro de los topes se relaciona con la prohibición en el concurso de delitos de no superar la pena los 60 años de prisión (artículo 31-2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 890 de 2004), regla que no hay que confundir con el límite para tasar la pena individualmente para cada ilicitud que establece el artículo 37 del C.P. en 50 años (modificado por el artículo 2 de la Ley 890 de 2004), diferencias explicadas por esta Sala, entre otras decisiones, en el Rdo.41350 del 30-04-2014, iv) la no reformatio in peius es otro límite en razón a que los errores en la tasación de la pena del factor “otro tanto”, no pueden ser modificados posteriormente por el superior funcional al resolver la apelación, la casación, o la doble conformidad judicial de la primera condena, cuando el condenado sea el único recurrente o peticionario, como tampoco lo pude hacer el juez al resolver la redosificación de penas por acumulación de penas o por principio de favorabilidad.
3.9. Corrección proporcional y justa por el superior funcional de los errores cometidos al resolver los recursos. La corrección de los errores por el superior no debe ser caprichosa, arbitraria, debe obedecer a proporciones justas y razonables, como lo tiene establecido esta Sala, pues se deben respetar los criterios de los que se valió el fallador al establecer la pena en concreto en la providencia impugnada, siempre que ellos no sean equivocados o contrarios al orden jurídico.
La Corte Suprema de Justicia ha señalado que si el superior debe modificar la pena para corregir errores al desatar los recursos de apelación o casación o en virtud de la acción de revisión y ahora en caso de la doble conformidad judicial, como cuando se debe eliminar una circunstancia de mayor punibilidad tenida en cuenta en la providencia revisada o impugnada y no imputada en la acusación, o cuando la pena básica tenida en cuenta ha sido modificada por una ley más favorable no aplicada por el fallador cuya decisión se revisa, o se ha calculado equivocadamente el cuarto de punibilidad aplicado, deben hacerse las correcciones con nuevas tasaciones por el superior aplicando una rectificación proporcional y justa en relación al monto a imponer como consecuencia de los ajustes que amerite el yerro.
Se debe identificar el error por naturaleza y monto y el porcentaje que representa en la pena equivocadamente tasada, para que sea esa proporción el punto de referencia a considerar para aplicar la corrección, de esta manera se eliminan riesgos de aumentos que desborden la prohibición de la reforma en perjuicio y también para que las partes tengan seguridad jurídica acerca de los criterios que deben regir la tasación de la pena en dichas eventualidades.
Así por ejemplo, en providencia del 18 de junio de 2008[1], la Corte encontró que el fallador había determinado el primer cuarto de punibilidad equivocadamente para el delito de hurto calificado agravado, pues lo estableció entre 56 y 87 meses de prisión aplicando la Ley 599 de 2000 que no regía para el caso concreto, legalmente correspondía a 28 y 57 meses de prisión, conforme a la norma llamada a regular el asunto que lo era la Ley 100 de 1980.
El a quo con base en el cuarto equivocadamente calculado para individualizar la pena hizo un incremento al mínimo del cuarto seleccionado por el atentado contra el patrimonio económico en una cantidad de 4 meses (56+4) y fijó la pena en 60 meses.
La Corte al resolver el recurso de casación, para corregir el desacierto del ad quem, seleccionó el cuarto que legalmente correspondía, el primero (de 28 a 57 meses) y partió de 28 meses y en relación con el aumento de 4 meses hecho con base en el cuarto calculado erróneamente lo convirtió en el porcentaje que representaba, señalando que ese incremento equivalía al 7.14% de la pena, porcentaje o proporción ésta que aplicó al mínimo del primer cuarto de punibilidad correctamente elegido, por lo que el aumento que se decidió realizar fue de 2 meses, para imponer una pena final de 30 meses de prisión (28+2).
Obsérvese entonces que la Corte determinó un incremento justo y proporcional con la cantidad considerada erróneamente en la providencia impugnada, no lo hizo de mara discrecional, caprichosa, aplicó una proporción representativa de lo que la primera instancia quiso incrementar y lo trasladó al guarismo que legamente correspondía atender, porque los criterios de invidualización de la pena del artículo 60 de Código Penal que aplicó el fallador de instancia para incrementar la pena a imponer eran los que correspondían tener en cuenta y el yerro a corregir era numérico, por lo que el porcentaje del aumento que hizo la Corte fue la proporción que aplicó el a quo en la providencia revisada.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, Magistrado Ponente SP338-2019 Radicación 47675 (Aprobado en acta No. 36)
Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
