Derecho Penal Delitos Sexuales

1.- EL PLUS ADICIONAL QUE SE ESPERA DE LOS INFORMES PERICIALES PARA CORROBORAR EL RELATO DE LA MENOR VÍCTIMA:

Corte Suprema de Justicia – Sala Penal a través de la Doctora, PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP2709-2018 Radicación n°. 50637 (Aprobado Acta n° 227) Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018)

El perito como testigo

En el numeral anterior se indicó que la base fáctica de la opinión pericial puede demostrarse en el juicio oral con el testimonio del perito, como sucede con el médico legista que inspeccionó el cadáver, el técnico en balística que obtuvo la muestra indubitada y pudo establecer las coincidencias de esta con el proyectil hallado en el cadáver, etcétera.

En esos casos puede predicarse que el perito es “testigo directo” de ese hecho o dato que resulta relevante para el esclarecimiento de los hechos. Sin embargo, a la luz de lo precisado en el numeral 6.1, las partes, en la preparación del caso, y los jueces, al emitir la sentencia, deben constatar si el perito da cuenta de un hecho jurídicamente relevante, o de un dato o “hecho indicador” a partir del cual pueda inferirse uno de los presupuestos factuales de la consecuencia prevista en la respectiva norma penal.

Derecho Penal Delitos Sexuales

En el mismo sentido, la opinión del perito (que puede tener como base lo que él presenció o la información suministrada por otros testigos), puede referirse a un hecho jurídicamente relevante (por ejemplo, “la muerte ocurrió a causa de los disparos”) o a un hecho indicador (verbigracia, “con alta probabilidad, la muestra de sangre examinada corresponde al acusado”).

En el ámbito de los dictámenes emitidos por los psicólogos, debe precisarse lo siguiente: (i) si se pretende introducir como prueba de referencia una declaración rendida por fuera del juicio oral, es posible que la demostración de la existencia y el contenido de la misma puedan demostrarse a través del experto, esto es, el perito puede constituir el “vehículo” para llevar la declaración al juicio (CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153); (ii) si, por ejemplo, el psicólogo, en ejercicio de su función, percibe síntomas en el paciente, a partir de los cuales pueda dictaminar la presencia del “síndrome del niño abusado”, será testigo directo de esos síntomas, de la misma manera como el médico legista puede presenciar las huellas de violencia física; y (iii) a la luz del ejemplo anterior, si el perito dictamina sobre la presencia del referido síndrome, su opinión se refiere, sin duda, a un hecho indicador de que el abuso pudo haber ocurrido.

En este orden ideas, cuando las partes y/o el Juez aducen que el perito psicólogo (o cualquier otro experto) es “testigo directo”, tienen la obligación de precisar cuál es el hecho o el dato percibido en los términos del artículo 402 de la Ley 906 de 2004. Esto es necesario para dotar de racionalidad el alegato o la decisión y para permitir mayor control a las conclusiones en el ámbito judicial. Así, por ejemplo: (i) si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon[1]; (ii) si durante esa diligencia percibió síntomas a partir de los cuales pueda emitirse una opinión sobre la existencia del “síndrome del niño abusado” o cualquier otro efecto psicológico relevante para la solución del caso, se debe indicar con precisión ese aspecto de la base fáctica y, obviamente, la misma debe explicarse a la luz de una base “técnico-científica” suficientemente decantada, según se indicó en precedencia; (iii) en el evento de que el perito se haya basado en otra información para estructurar la base fáctica de la opinión, la misma debe ser adecuadamente explicada, sin perjuicio de la obligación de descubrirla oportunamente; etcétera.

Cuando la sentencia está basada en prueba de referencia, las anteriores precisiones adquieren una especial relevancia, porque se hace necesario determinar si el perito realmente aporta información adicional (a la declaración rendida por fuera del juicio oral), que permita superar la prohibición prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para lo que, sin duda, resulta insuficiente con expresar, sin ninguna aclaración, que el perito es “testigo directo”. Sobre este tema se volverá en el apartado 6.3.8. ( negrillas y subrayas fuera del texto original)

2.- LO RELEVANTE PARA LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL ES EL METODO, INDEPENDIENTE DE LAS CONCLUSIONES.

Radicado 39.559 del 06 de marzo del año 2.013 Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 069 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013).

También ha precisado la Corte que el objeto de valoración por parte del juez en una prueba pericial no es la conclusión del perito, sino el procedimiento que sustentaba sus afirmaciones. Así lo adujo la Sala en el fallo de 27 de junio de 2012, traído a colación por el representante de la víctima en su intervención:

“[…] en el proceso de reconstrucción histórica de la conducta punible, se pueden presentar circunstancias donde se requieren conocimientos extrajurídicos ajenos al funcionario judicial, motivo por el cual debe acudir al auxilio de personas versadas en esos temas para que lo ilustren, como son los peritos.

 ”Sin embargo, recuérdese que el medio de prueba no es propiamente el dictamen del perito, sino el procedimiento técnico científico empleado para su examen, pues es éste el que en definitiva el que convencerá al juez de su acierto o desatino. Por ello se ha dicho que cuanto interesa al juzgador tratándose de pericia documentaria no es la conclusión en sí, sino la forma como fue adoptada”[2].

 3.- EL OBJETO DE LAS ENTREVISTAS REALIZADAS POR LOS PSICOLOGOS NO ES ESTABLECER LA VERDAD DEL RELATO SI NO LA COHERENCIA INTERNA Y EXTERNA DE LA VERSIÓN DE LA MENOR.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP108-2019

Radicación n.° 51672 Acta 22 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve.

En este contexto, el examen sicológico de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la formación e integridad sexual, constituye un importante elemento probatorio para verificar la coherencia y fuerza demostrativa del relato incriminatorio. Sin embargo, debe ser valorado en conjunto con las demás pruebas frente a las circunstancias específicas del caso.

 La Sala observa con preocupación que algunos investigadores y juzgadores trasladan la obligación de verificar la robustez de versión de la víctima a las sicólogas y/o siquiatras que con disímiles propósitos abordan a los menores de edad. Ello ocurre, por ejemplo, cuando solicitan que determinen «la credibilidad o veracidad del relato», con lo cual pretermiten considerar que la ciencia actual no puede establecer con exactitud la verdad o la mentira de una narración sino su coherencia interna y externa y, de otro lado, que la labor de precisar la credibilidad del testimonio, por disposición legal, le corresponde al juez encargado del proceso, previa valoración del material probatorio acopiado en el juicio oral, público y contradictorio.

4.- OBLIGACIÓN DEL JUEZ DE PRECISAR EL OBJETO DE LA ENTREVISTA.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP108-2019

Radicación n.° 51672 Acta 22 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve.

 Esto, además, porque el contacto de los profesionales de la salud mental con las víctimas de abuso sexual puede obedecer a diferentes propósitos: entrevista para obtener información de un hecho concreto, tratamiento terapéutico, evaluación del estado mental o de la coherencia de un relato, entre otras posibilidades, circunstancia que debe tener en cuenta el fallador al apreciar el testimonio, porque no toda intervención configura un dictamen pericial ni tiene la misma profundidad y alcance.

En tal sentido, los jueces, al valorar las intervenciones sicológicas, deben precisar cuál es el objeto de la intervención, qué tipo de protocolo se utilizó y si las conclusiones tienen soporte técnico o científico o son producto de la opinión personal del entrevistador, teniendo claro siempre que fijar la credibilidad de un relato, su verdad o mentira, corresponde al funcionario judicial a partir del examen conjunto de la prueba.

5.- LA PRUEBA PERICIAL DEBE SER VALORADA POR EL JUEZ COMO TODOS LOS DEMÁS MEDIOS DE PRUEBA, ESTO ES, DE MANERA RACIONAL O SUJETA A LOS PARAMETROS DE LA SANA CRÍTICA, Y NO DE MANERA INCODICIONAL O MECÁNICA. Rad 31.795 DEL 16 DE SEPTIEMBRE DEL 2.009

6.- TECNICA DEL CBCA:

Finalmente, es verdad como lo sostiene la casacionista y lo ha reafirmado esta Corporación que «la técnica del CBCA aplicada para la evaluación de los testimonios de los menores víctimas de abusos sexuales, no goza de aceptación en la comunidad científica nacional e internacional, la cual la ha descartado por la disparidad de criterios que existen en torno a su aplicación y por el enorme subjetivismo que conlleva» (CSJ SP, 9 dic. 2010, rad. 34.434). CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL AP5194-2015 Radicación N°. 46.482 (Aprobado Acta No. 314) Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015).

7.- PATRONES DE COMPORTAMIENTOS ANORMALES.

Ahora, es innegable que los niños sometidos a abusos sexuales tienen la tendencia a generar patrones de comportamiento anormales que los pueden llevar a tener bajo rendimiento escolar, problemas de interacción familiar y social, a repudiar a la persona objeto del delito y a evitar cualquier contacto con esa situación particular. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL AP5194-2015 Radicación N°. 46.482 (Aprobado Acta No. 314) Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015).

8.- IMPOSIBILIDAD DE DESCARTAR LA EXISTENCIA DEL ABUSO SEXUAL POR LA INEXISTENCIA DE RASTROS DE TRASTORNO EMOCIONAL. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL AP5194-2015 Radicación N°. 46.482 (Aprobado Acta No. 314) Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015).

Y es que, sobre la imposibilidad de descartar la existencia del abuso sexual por la inexistencia de rastros de trastorno emocional, tras la práctica de conductas de esa laya, la Corte ha sostenido (CSJ AP, 18 jul. 2012, rad. 39.215):

En lo que a la valoración psicológica atañe, según el cual L.F.L.G. no presentaba traumas emocionales ni sexuales, su pretendida trascendencia es igualmente infundada, además de incorrecta desde la perspectiva jurídico-penal.

El resultado o manifestación en el mundo exterior que exige el tipo del artículo 209 del Código Penal es un acto susceptible de ser catalogado como sexual. El bien jurídico que pretende proteger el legislador es la formación, integridad y desarrollo de quien, se presume, no ha alcanzado la edad suficiente para consentir relaciones de esta índole. Dicha presunción, al igual que la del artículo 208 ibídem, está determinada por aspectos culturales y normativos emanados de las sociedades que los imponen[3]. De ahí que la lesividad, es decir, la afectación relevante del bien jurídico, depende de la valoración de la naturaleza sexual del comportamiento y no de constatar un daño concreto en la integridad sexual de la persona cuya aquiescencia por consenso se descarta. Por lo tanto, que la víctima menor de catorce años no haya quedado traumatizada después del supuesto abuso sexual no verifica ni refuta su realización.

[1] En cada caso debe resolverse sobre la admisibilidad de la prueba de referencia, según las reglas analizadas a lo largo del numeral 6.3.

[2] Fallo de segunda instancia de 27 de junio de 2012, radicación 32882.

[3] Cf. al respecto, sentencia de 20 de octubre de 2010, radicación 33022.